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Form gemäß §§ 1585c, 127a BGB: Protokollierung einer Unterhalts-vereinbarung auch außerhalb des Scheidungsverbundes reicht!

ASLOGOBGH, Beschluss vom 29. Januar 2014, Az. XII ZB 303/13; vgl. auch NJW 2014, 1101.

Sachverhalt: Die beteiligten Ehegatten streiten im Scheidungsverbund über von der Antragsgegnerin (Ehefrau) als Stufenanträge geltend gemachte Auskunftsansprüche zum nachehelichen Unterhalt und Zugewinnausgleich. 
  Die Ehegatten schlossen in einem vorausgegangenen Verfahren über Trennungsunterhalt und Kindesunterhalt vor dem Amtsgericht einen Vergleich, in dem sie neben der Erledigung der damaligen Verfahrensgegenstände unter anderem eine Grundstücksübertragung vereinbarten und Regelungen zu Scheidungsfolgen trafen. Die Ehegatten verzichteten wechselseitig auf nachehelichen Unterhalt. Zum Güterrecht hoben sie den gesetzlichen Güterstand auf und vereinbarten ab sofort Gütertrennung. 
  Die voll berufstätige Ehefrau hält den geschlossenen Vergleich für formunwirksam. Im vorliegenden Scheidungsverfahren verlangt sie zum nachehelichen Aufstockungsunterhalt wie zum Zugewinnausgleich jeweils im Wege des Stufenantrags zunächst Auskunft. Zum Zugewinnausgleich beantragte sie Auskunft über das Endvermögen des Ehemanns zum Zeitpunkt der Zustellung des Scheidungsantrags.

Wie ist über die Auskunftsanträge zu entscheiden? Dabei kann unterstellt werden, dass die Voraussetzungen der Scheidung selbst vorliegen.

A. Sound
Die Form des § 127a BGB ersetzt bei einer vor Rechtskraft der Ehescheidung geschlossenen Vereinbarung zum nachehelichen Unterhalt auch dann die notarielle Beurkundung, wenn die Vereinbarung in einem anderen Verfahren als der Ehesache protokolliert wird. Eine Vereinbarung kann daher insbesondere im Verfahren über den Trennungsunterhalt formwirksam abgeschlossen werden.

B. Lösung
Die Auskunftsanträge könnten sich aus § 1580 BGB für den Nachehelichenunterhalt sowie aus § 1379 BGB für den Zugewinnausgleich ergeben.

I. Begründetheit des Auskunftsanspruchs wegen Unterhalts (Einkommensverhältnisse)

Fraglich ist, ob der geschlossene Vergleich dem grds. Auskunftsanspruch aus § 1580 BGB für den Nachehelichenunterhalt entgegensteht. Ein solcher gesetzlich geregelter und vom Tatbestand her hier gegebener Auskunftsanspruch entfällt – als rechtsmissbräuchlich – (nur) dann, wenn schon vor Erteilung der Auskunft definitiv feststeht, dass die begehrte Auskunft den Zahlungsanspruch unter keinem Gesichtspunkt beeinflussen kann bzw. weil das Bestehen eines Zahlungsanspruches von vornherein ausgeschlossen werden kann.


Hinweis: Dies ist die entscheidende Schaltstelle, die nötig ist, damit eine richterliche Klausur mit Stufenantrag überhaupt richtig „läuft“, der Bearbeiter also gerade nicht fast alles ins Hilfsgutachten verlagern muss.
  Üblicherweise wird dieser Punkt in der Begründetheit diskutiert, weil es um den Anspruch geht. Eine Prüfung bereits in der Zulässigkeit unter dem Punkt Rechtsschutzbedürfnis wäre vertretbar, wird vereinzelt auch vorgenommen , würde aber gerade in Fällen wie dem vorliegenden zu einem sehr merkwürdigen Aufbau mit seitenlangen Erörterungen des Unterhaltsvertrags in der Zulässigkeit führen.
  Wenn es zweifelhaft ist, ob ein Zahlungsanspruch tatsächlich besteht, würde dies also noch nicht den Auskunftsanspruch entfallen lassen. Beachten Sie, dass dies oft anders zu handhaben ist, wenn kein gesetzlicher Auskunftsanspruch existiert, sondern es um den „ungeschriebenen“ Auskunftsanspruch aus § 242 BGB geht.


Im vorliegenden Fall besteht dann kein solches Informationsbedürfnis, wenn die Voraussetzungen des Aufstockungsunterhalts gemäß § 1573 II BGB wegen des Vergleichs von vornherein ausgeschlossen sind. 
  Dies setzt voraus, dass der von den Ehegatten vereinbarte Unterhaltsverzicht wirksam ist. 
  Anders als der Trennungsunterhalt (vgl. § 1614 I i.V.m. § 1361 IV 4, 1360a III BGB) ist der im Fall relevante Nachehelichenunterhalt gemäß § 1585c BGB grds. disponibel.


Beachten Sie also immer, dass ein Unterhaltsverzicht beim Trennungsunterhalt gemäß § 1614 I i.V.m. § 1361 IV 4, 1360a III BGB unwirksam ist, ohne dass es auf § 138 I oder § 242 BGB ankäme! 
  Beim Nachehelichenunterhalt wäre in einer Examensklausur mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zusätzlich die Problematik der inhaltlichen Wirksamkeitskontrolle (§ 138 I BGB) bzw. der Wirksamkeitskontrolle (§§ 313 I, 242 BGB) zu prüfen. – Das mit Abstand meistgeprüfte Familienrechtsproblem des letzten Jahrzehnts! 
  Hierzu BGH NJW 2013, 2753 mit Bespre-chung in Bayern Spezial 2014, Heft 3 sowie ausführlich im Intensivkurs Familienrecht.


Entscheidend ist, ob die für den nachehelichen Unterhalt geltende Formvorschrift des § 1585c S. 2, 3 BGB der Wirksamkeit des Vergleichs entgegensteht.  
  Nach § 1585c BGB können die Ehegatten über die Unterhaltspflicht für die Zeit nach der Scheidung Vereinbarungen treffen. Eine Vereinbarung, die vor der Rechtskraft der Scheidung getroffen wird, bedarf der notariellen Beurkundung. § 127a BGB, wonach die notarielle Beurkundung bei einem gerichtlichen Vergleich durch die Aufnahme der Erklärungen in ein nach den Vorschriften der ZPO errichtetes Protokoll ersetzt wird, findet nach § 1585c S. 3 BGB auch auf eine Vereinbarung Anwendung, die in einem Verfahren in Ehesachen vor dem Prozessgericht protokolliert wird.


Hinweis: Soweit einfache Schriftform im materiellen Recht vorgeschrieben ist, ist diese bei solchen Protokollierungen damit „erst recht“ beachtet (§ 126 IV i.V.m. § 127a BGB).


Das Gesetz geht davon aus, dass den Beteiligten der gleiche Schutz zugutekommt, weil es das Gericht in seiner Aufklärungs- und Beratungsfunktion einem Notar gleichstellt.


Hinweis: Noch nicht vom BGH entschieden ist die Frage, ob bzw. inwieweit § 127a BGB auch für den gemäß § 278 VI ZPO geschlossenen Vergleich gilt.
  Nach h.M. ist § 127a BGB anwendbar, wenn der Vergleich gemäß § 278 VI 1 2. Alt. ZPO zustande kam, also ohne Protokollierung in mündlicher Verhandlung. Begründung: § 127a BGB sei analog anzuwenden. Planwidrige Regelungslücke: Bei Schaffung des § 127a BGB war der Abschluss des Prozessvergleichs durch Protokoll in mündlicher Verhandlung die einzige existente Möglichkeit. Die Interessenlage sei vergleichbar, denn der Richter habe hier dieselben Prüfungskompetenzen: „Nicht das Protokoll, sondern die Mitwirkung des Gerichts machen den gerichtlichen Vergleich aus“.
  Es spricht aber alles dafür, dass dies nicht gilt, wenn der Vergleich gemäß § 278 VI 1 1. Alt. ZPO zustande kommt. Grund: Die Mitwirkung des Gerichts ist hier auf eine Feststellungsfunktion beschränkt und daher nicht intensiv genug, um dem Zweck der Missbrauchsverhinderung ausreichend zu genügen.


Ob auch eine Vereinbarung, die nach § 127a BGB in einem anderen gerichtlichen Verfahren als der Ehesache geschlossen wird, die notarielle Beurkundung zu ersetzen vermag, ist umstritten.

1. Meinungsstand zu §§ 1585c, 127a BGB

Nach einer Meinung, die sich auf den Wortlaut des § 1585c S. 3 BGB beruft, ist die Frage zu verneinen.
  Nach anderer Auffassung ist die Frage zu bejahen, weil die Möglichkeit einer Beurkundung entsprechend § 127a BGB durch die Regelung in § 1585c S. 3 BGB nicht eingeschränkt worden sei.

2. Die Lösung des BGH / Formwirksamkeit

Nach Ansicht des BGH kann die Form des § 127a BGB die notarielle Beurkundung auch bei einer außerhalb der Ehesache geschlossenen Vereinbarung ersetzen. Die Regelung in § 1585c S. 3 BGB steht dem nicht entgegen.
  Nach § 1585c S. 2 BGB bedarf eine Vereinbarung über nachehelichen Unterhalt, die vor der Rechtskraft der Scheidung getroffen wird, der notariellen Beurkundung.


Hinweis: Das Formerfordernis ist (erst) mit Wirkung ab 2008 eingeführt worden und hat natürlich keine Rückwirkung. Schießen Sie sich also nicht versehentlich über § 1585c BGB selbst aus der Klausurlinie heraus, wenn sie einen älteren privatschriftlich geschlossenen Vertrag vorgesetzt bekommen!


Das Formerfordernis verfolgt das Ziel, durch die Mitwirkung eines Notars die fachkundige und unabhängige Beratung der Vertragsparteien sicherzustellen, um sie vor übereilten Erklärungen zu bewahren und ihnen die rechtliche Tragweite ihrer Vereinbarungen vor Augen zu führen (BT-Drucks. 16/1830 S. 22).
  Nach § 127a BGB wird die notarielle Beurkundung bei einem gerichtlichen Vergleich durch die Aufnahme der Erklärungen in ein nach den Vorschriften der ZPO errichtetes Protokoll ersetzt. Diesen Erfordernissen genügt nach § 113 I FamFG, §§ 160 ff. ZPO auch ein Protokoll in einer Familienstreitsache. Aus der Regelung in § 1585c S. 3 BGB, nach der § 127a BGB auch auf eine Vereinbarung Anwendung findet, die in einem Verfahren in Ehesachen vor dem Prozessgericht protokolliert wird, folgt nicht, dass die notarielle Beurkundung ausschließlich durch eine in der Ehesache protokollierte Vereinbarung ersetzt werden kann.
  Bereits der Wortlaut der Vorschrift („auch“) deutet darauf hin, dass die bestehenden Möglichkeiten einer formwirksamen Vereinbarung nicht eingeschränkt, sondern allenfalls erweitert werden sollten und die grundsätzliche Anwendbarkeit des § 127a BGB nicht in Frage gestellt worden ist.
  Dies wird durch die Gesetzesmotive bestätigt. § 1585c S. 3 BGB beruht auf der Erwägung, dass – parallel zu § 1378 III 2 BGB beim Zugewinnausgleich und zu § 1587o II 1, 2 BGB beim Versorgungsausgleich – sichergestellt werden solle, dass außer in einem Prozessvergleich von den Parteien eine formwirksame Vereinbarung über den nachehelichen Unterhalt auch im Verfahren in Ehesachen im Wege der Protokollierung durch das Prozessgericht abgeschlossen werden könne. Damit sollte Rechtssicherheit geschaffen werden für den in der Praxis nicht seltenen Fall, in dem die Ehegatten in einer Ehesache das Gericht um Protokollierung einer zuvor getroffenen Einigung, beispielsweise eines Unterhaltsverzichts, ersuchen, ohne dass eine Unterhaltssache im Scheidungsverbund anhängig ist oder dass Streit oder Ungewissheit über den Unterhalt durch gegenseitiges Nachgeben ausgeräumt wird.
  Mit der Anfügung des Satzes 3 sollte somit lediglich sichergestellt werden, dass eine in der Ehesache (§ 121 FamFG) protokollierte Vereinbaung die notarielle Beurkundung ersetzen kann, ohne dass eine Folgesache auf nachehelichen Unterhalt rechtshängig ist.


Anmerkung: Hintergrund ist, dass der Nachehelichenunterhalt im sog. Antragsverbund steht (§ 137 II FamFG). Er kann in Antragshäufung mit dem Scheidungsantrag (= Ehesache gemäß § 121 FamFG) geltend gemacht werden, muss es aber nicht. Hintergründe: Verzögerungsgefahr, (derzeit scheinbar) kein Bedürfnis für einen Titel, (scheinbare) materiell-rechtliche Aussichtslosigkeit u.a.


Auch für die Parallelvorschriften § 1378 III 2 BGB und § 7 VersAusglG war und ist aber anerkannt, dass eine Protokollierung nach § 127a BGB die notarielle Beurkundung ersetzt.
  § 1585c S. 3 BGB kommt somit nur eine klarstellende Bedeutung zu. Dass sich die Vorschrift lediglich auf das Verfahren in der Ehesache bezieht und hinsichtlich des weitergehenden Anwendungsbereichs des § 127a BGB unvollständig bleibt, ist schon in Anbetracht des Wortlauts („auch“) unerheblich, weil es jedenfalls nicht in der Absicht des Gesetzgebers lag, den Anwendungsbereich des § 127a BGB einzuschränken. Die Formvorschrift des § 1585c BGB steht der Wirksamkeit des Vergleichs also nicht entgegen. Da keine anderen Unwirksamkeitsgründe ersichtlich sind, besteht der geltend gemachten Auskunftsanspruch aus §§ 1580, 1605 BGB nicht.


Exkurs zu Inhalt bzw. Umfang (vgl. § 1605 BGB i.V.m. § 1580 S. 2 BGB): Geschuldet ist eine systematische Aufstellung der erforderlichen Angaben, die dem Berechtigten ohne übermäßigen Arbeitsaufwand die Berechnung des Unterhaltsanspruches ermöglicht. Dabei ist bezüglich des Erwerbseinkommens eines abhängig Beschäftigten – anders als bei Gewerbetreibenden und Freiberuflern – nur auf das gesamte letzte Jahr abzustellen. Ein Anspruch auf Vorlage von Belegen ergibt sich aus § 1605 I 2 BGB.


II. Begründetheit des Auskunftsanspruchs wegen Zugewinns (hier Endvermögensauskunft)

Dieser Auskunftsantrag könnte sich aus § 1379 BGB ergeben. Wieder ist zu prüfen, ob dem der geschlossene Vergleich entgegensteht.
  Die von den Ehegatten zum Zugewinnausgleich getroffene Regelung entspricht nach den obigen Ausführungen ebenfalls der in § 1378 III 2 BGB vorgeschriebenen Form.


Hinweis: Diese Vorschrift ist ab einem bestimmten Stichtag Sonderregel zu den §§ 1408, 1410 BGB.


Damit ist der Auskunftsanspruch unbegründet, obwohl es gut möglich ist, dass tatsächlich ein Zahlungsanspruch aus § 1378 I, III 1 BGB besteht. Grund:
  Zum Zugewinnausgleich bezieht sich die beantragte Auskunft nämlich auf den Stichtag der Zustellung des Scheidungsantrags (vgl. § 1384 BGB). Weil aber auch die zum Güterrecht von den Ehegatten getroffene Vereinbarung wirksam ist und die Beendigung des Güterstands nach §§ 1375 I 1, 1372, 1414 S. 1 BGB demzufolge früher datiert, kommt es auf das Vermögen des Ehemanns zum Zeitpunkt der Zustellung des Scheidungsantrags nicht an.


Anmerkung: Angesichts des erkennbaren Prozessrisikos, das sich daraus ergab, dass die Wirksamkeit von einer noch nicht BGH-entschiedenen Streitfrage abhing, drängt sich hier anwaltstaktisch die Frage auf, warum das Endvermögen zum Zeitpunkt des Ehevertrags (= Beendigung des Güterstandes nach der BGH-Lösung) nicht wenigstens zum Gegenstand eines Hilfsantrags auf Auskunft gemacht worden war. – Solche taktischen Totalblackouts sollten Ihnen im Assessorexamen nicht passieren!


Ergebnis

Weil weitere Einwände gegen die Wirksamkeit der Vereinbarung nicht erhoben werden und auch nicht ersichtlich sind, bestehen die geltend gemachten Auskunftsansprüche nicht.

Background / Neues zu Abreden über den Trennungsunterhalt

Nach §§ 1361 IV 4, 1360a III, 1614 BGB ist ein Verzicht auf künftigen Trennungsunterhalt unwirksam und daher nach § 134 BGB nichtig.

Umfang der Vereinbarungssperre

Die Vorschrift hat sowohl individuelle als auch öffentliche Interessen im Blick und will verhindern, dass sich der Unterhaltsberechtigte während der Trennungszeit durch Dispositionen über den Bestand des Unterhaltsanspruches seiner Lebensgrundlage begibt und dadurch gegebenenfalls öffentlicher Hilfe anheimzufallen droht.
  Ein sogenanntes pactum de non petendo, d.h. die Verpflichtung oder das Versprechen des unterhaltsberechtigten Ehegatten, Trennungsunterhalt nicht geltend zu machen, berührt zwar den Bestand des Unterhaltsanspruches nicht, doch begründet dieses eine Einrede gegen den Unterhaltsanspruch, die wirtschaftlich zu dem gleichen Ergebnis führt wie ein Unterhaltsverzicht. Ein solches pactum de non petendo stellt daher ein unzulässiges und daher unwirksames Umgehungsgeschäft dar.
  Auch ergänzende „Feststellungen“ der Ehegatten zum Nichtbestehen eines ungedeckten Unterhaltsbedarfs oder zum Vorliegen eines Verwirkungsgrundes können einem pactum de non petendo nicht zur Wirksamkeit verhelfen. Denn der Schutzzweck von § 1614 BGB verbietet es generell, der unterhaltsberechtigten Person unter Hinweis auf den Parteiwillen den Unterhaltsanspruch ganz zu versagen. Damit wäre es nicht in Einklang zu bringen, wenn die Ehegatten durch eine Parteivereinbarung, der im Übrigen das Risiko einer unrichtigen Tatsachenermittlung oder falschen Einschätzung der Rechtslage anhaftet, eine den Trennungsunterhaltsanspruch ausschlie-ßende Situation darstellen und diese anschließend durch ein pactum de non petendo unangreifbar machen könnten.
  Es ist also jeweils durch Auslegung der Vereinbarung zu ermitteln, ob die Abrede ein unzulässiges pactum de non petendo darstellt. Das wäre dann der Fall, wenn die Bestimmung über eine bloße Absichtserklärung oder die Mitteilung einer Geschäftsgrundlage hinaus eine verbindliche Rechtsposition in Bezug auf die Abwehr einer künftigen gerichtlichen oder außergerichtlichen Geltendmachung des Anspruches auf Trennungsunterhalt begründen soll.
  Der Wortlaut der Bestimmungen in der vorliegenden notariellen Urkunde (wonach „für den Fall der Trennung keine der Parteien gegen die andere Getrenntlebensunterhaltsansprüche geltend machen“ wird) schließt eine solche Auslegung jedenfalls nicht aus.

Weitere Auswirkungen auf Eheverträge

Sollte die Auslegung der Bestimmungen zum Trennungsunterhalt ergeben, dass sie ein unwirksames pactum de non petendo enthalten, ist im Hinblick auf den dann vorliegenden Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134 BGB) weiter zu prüfen, ob die Teilnichtigkeit gemäß § 139 BGB auch die weiteren Bestimmungen in der notariellen Vereinbarung erfasst.
  Dabei kommt es zunächst darauf an, ob und inwieweit ein enger Zusammenhang zwischen den einzelnen Vereinbarungen besteht und nach dem Willen der Parteien bestehen soll. Ob es sich bei gemeinsam beurkundeten Trennungs- und Scheidungsfolgenvereinbarungen aufgrund eines Einheitlichkeitswillens der Vertragsparteien um ein einheitliches Rechtsgeschäft handelt, ist durch Ermittlung und Auslegung des Parteiwillens festzustellen, wobei bei gemeinsamer Aufnahme mehrerer Vereinbarungen in eine Urkunde eine tatsächliche Vermutung für einen Einheitlichkeitswillen besteht.
  Ist von einem einheitlichen Rechtsgeschäft auszugehen, muss nach den für die ergänzende Vertragsauslegung geltenden Grundsätzen weiter ermittelt werden, ob die beteiligten Eheleute die gleichen Vereinbarungen zu den Scheidungsfolgen auch getroffen hätten, wenn ihnen bewusst gewesen wäre, dass ein Verzicht auf Trennungsunterhalt oder eine ihm gleichstehende Beschränkung der Rechte auf Geltendmachung von Trennungsunterhalt für die Zukunft nicht wirksam vereinbart werden kann.
  Dagegen könnte es unter Umständen sprechen, wenn der unwirksame Ausschluss von Trennungsunterhalt durch Leistungen ausgeglichen werden sollte, die dem berechtigten Ehegatten im Rahmen der Auseinandersetzung über die Scheidungsfolgen zugesagt worden sind.

Rechtsprechung für das 2. Staatsexamen - Karriere Wissen - AssociateNews