Berechnung der Wartezeit nach § 1 I KSchG: Zusammenrechnung von Zeiten unterbrochener Betriebszugehörigkeit manchmal möglich!
BAG, Urteil vom 20. Juni 2013, Az. 2 AZR 790/11
Sachverhalt (etwas vereinfacht): Der Kläger war bei der Beklagten, der einen Betrieb mit etwa 30 Arbeitnehmern betreibt, seit 1973 als Bauwerker / Helfer beschäftigt. Für das Arbeitsverhältnis der Parteien galt der allgemeinverbindliche Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe (BRTV-Bau). Das Arbeitsverhältnis wurde mehrfach für die Dauer einiger Monate unterbrochen.
Mit Schreiben vom 13. Dezember 2006 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 20. Dezember 2006. Zur Beilegung des Kündigungsschutzrechtsstreits schlossen die Parteien am 30. Januar 2007 einen Vergleich. Dort heißt es:
„1. Die Parteien sind sich einig, dass das Arbeitsverhältnis durch ordentliche betriebsbedingte Arbeitgeberkündigung vom 13. Dezember 2006 zum 20. Dezember 2006 beendet worden ist.
2. Die Beklagte verpflichtet sich, den Kläger spätestens mit Wirkung zum 2. Mai 2007 als Bauhilfsarbeiter zu einem Bruttostundenlohn von 12,30 € in Vollzeit einzustellen. Vordienstzeiten werden nicht anerkannt.“
Die Beklagte stellte den Kläger am 2. Mai 2007 als Bauhilfsarbeiter in Vollzeit wieder ein. Der Kläger verrichtete ab diesem Moment dieselben Tätigkeiten wie zu früheren Zeiten. Auch die anderen wesentlichen Teile des Arbeitsvertrags (Entgelt, Urlaubsansprüche u.a.) entsprachen den früheren Abreden. Mit Schreiben vom 31. Mai 2007 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis „aus betriebsbedingten Gründen“ zum 30. Juni 2007.
Ist das KSchG auf den Fall anwendbar?
Unterstellt, das KSchG wäre nicht auf den Fall anwendbar: Hätte der Kläger dann eine Möglichkeit, die Unwirksamkeit der ordentlichen Kündigung geltend zu machen?
Hinweis: § 12 Nr. 1.2 S. 3 BRTV-Bau enthält keine den Arbeitnehmer begünstigende ausdrückliche Regelung zur Berechnung der Wartezeit i.S.v. § 1 I KSchG, sieht unter der Überschrift „Verlängerte Kündigungsfristen“ aber vor, dass „Zeiten unterbrochener Betriebszugehörigkeit … zusammengerechnet [werden], wenn die Unterbrechung nicht vom Arbeitnehmer veranlasst wurde und wenn sie nicht länger als sechs Monate gedauert hat“.
A. Sounds
1. Eine rechtliche Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses kann entgegen dem scheinbaren Wortlaut für die Wartezeitberechnung i.S.d. § 1 I KSchG unbeachtlich sein, wenn sie verhältnismäßig kurz ist und zwischen beiden Arbeitsverhältnissen ein enger sachlicher Zusammenhang besteht. Auch bei mehrmonatigen Unterbrechungen kann ausnahmsweise noch ein Zusammenhang vorliegen, wobei die Besonderheiten einer bestimmten Branche wichtige Argumente für eine „Verklammerung“ liefern können.
2. § 1 I KSchG ist einseitig zwingendes Recht. Vereinbarungen zum Nachteil des Arbeitnehmers sind unwirksam.
B. Lösung
Frage 1: Anwendbarkeit des KSchG
Da die notwendige Betriebsgröße i.S.d. § 23 I KSchG gegeben ist, ist entscheidend, ob bei Zugang der Kündigung die Wartezeit von sechs Monaten i.S.v. § 1 I KSchG bereits abgelaufen war.
Hinweis: Es kommt in diesem Zusammenhang also nicht auf den Ablauf der Kündigungsfrist an (häufiger Klausurfehler!).
I. Grundregeln zur Berechnung der Wartezeit i.S.v. § 1 I KSchG
Gemäß § 1 I KSchG bedarf eine Kündigung zu ihrer Wirksamkeit der sozialen Rechtfertigung, wenn das Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat.
Sinn und Zweck dieser „Wartezeit“ ist es, den Parteien des Arbeitsverhältnisses für eine gewisse Zeit die Prüfung zu ermöglichen, ob sie sich auf Dauer binden wollen.
Dem Wortlaut nach knüpft die Vorschrift an den Bestand des Arbeitsverhältnisses, nicht an die tatsächliche Beschäftigung an. Danach schadet jede rechtliche Unterbrechung, sei sie auch nur von kurzer Dauer.
Eine solch enge Sichtweise würde aber dem Gesetzeszweck nicht gerecht werden. Nach gefestigter Rechtsprechung kann eine rechtliche Unterbrechung vielmehr unbeachtlich sein, wenn sie verhältnismäßig kurz ist und zwischen beiden Arbeitsverhältnissen ein enger sachlicher Zusammenhang besteht. Unter welchen Voraussetzungen eine Unterbrechung als verhältnismäßig kurz anzusehen ist, lässt sich nicht generell festlegen. Zu berücksichtigen sind neben der absoluten Dauer auch mögliche Besonderheiten des Arbeitsverhältnisses oder der betreffenden Branche.
Ob ein sachlicher Zusammenhang anzunehmen ist, hängt insbesondere vom Anlass der Unterbrechung und der Art der Weiterbeschäftigung ab. Je länger die zeitliche Unterbrechung gedauert hat, desto gewichtiger müssen die für einen sachlichen Zusammenhang sprechenden Umstände sein.
§ 1 I KSchG ist einseitig zwingendes Recht. Vereinbarungen zum Nachteil des Arbeitnehmers sind unwirksam.
Zulässig sind dagegen zu Gunsten des Arbeitnehmers abweichende Vereinbarungen über den Ausschluss oder die Verkürzung der Wartezeit oder über die Anrechnung von Vorbeschäftigungszeiten bei demselben oder einem anderen Arbeitgeber.
Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der persönlichen Voraussetzungen des allgemeinen Kündigungsschutzes trägt der Arbeitnehmer. Dazu gehört auch die Obliegenheit darzulegen, dass das Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung mindestens sechs Monate „ohne Unterbrechung“ bestanden hat. Liegt unstreitig eine Unterbrechung vor, hat der Arbeitnehmer die Umstände darzulegen und ggf. zu beweisen, aus denen sich ein enger sachlicher Zusammenhang ergibt.
II. Berechnung der Wartezeit i.S.v. § 1 I KSchG im konkreten Fall
Fraglich ist hier, ob der nötig enge zeitliche und sachliche Zusammenhang zwischen dem am 20. Dezember 2006 beendeten und dem am 2. Mai 2007 aufgenommenen Arbeitsverhältnis gegeben ist. Insoweit gibt es mehrere Gesichtspunkte, die für oder gegen diesen Zusammenhang sprechen.
1. Auswirkung der Tarifnorm
§ 12 Nr. 1.2 S. 3 BRTV-Bau enthält keine den Arbeitnehmer begünstigende ausdrückliche Regelung zur Berechnung der Wartezeit i.S.v. § 1 I KSchG.
Gleichwohl ist die von den Tarifparteien in § 12 Nr. 1.2 Satz 3 BRTV-Bau getroffene Wertung bei der Berechnung der Wartezeit i.S.v. § 1 I KSchG zu berücksichtigen. Eine Unterbrechung von bis zu sechs Monaten kann danach im Geltungsbereich des BRTV-Bau unbeachtlich sein.
Die tarifvertragliche Regelung trägt den besonderen Bedürfnissen des Baugewerbes Rechnung. Wie der Verlauf des Arbeitsverhältnisses der Parteien zeigt, besteht dort in den Wintermonaten häufig die Notwendigkeit einer saisonalen „Freistellung“ des Arbeitnehmers, ohne dass seine „Weiterbeschäftigung“ bei Beginn der Aufträge im Frühjahr in Frage gestellt werden soll.
Durch die Regelung zur Berechnung der Kündigungsfristen in § 12 Nr. 1.2 S. 3 BRTV-Bau haben die Tarifparteien deutlich gemacht, dass eine - wiederholte - zeitliche Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses von bis zu sechs Monaten im Baugewerbe durchaus üblich ist und als solche keinen Anlass bieten soll, den Zusammenhang zweier Arbeitsverhältnisse in Abrede zu stellen.
Diese branchenspezifischen Besonderheiten sind auch im Rahmen des § 1 I KSchG zu berücksichtigen. Das gebietet der Bestandsschutzgedanke sowohl des KSchG als auch der tariflichen Regelung. Diese gibt zu erkennen, dass nach dem Willen der Tarifvertragsparteien Zeiten der Unterbrechung der Betriebszugehörigkeit von bis zu sechs Monaten den sozialen Besitzstand des Arbeitnehmers aus § 622 II BGB, § 12 Nr. 1.2 S. 1 BRTV-Bau nicht schmälern sollen, wenn die Unterbrechung nicht vom Arbeitnehmer veranlasst worden ist.
Es ergäbe sich ein schwerlich auszuräumender Widerspruch, wenn ein Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis nach einer Unterbrechung der Betriebszugehörigkeit von weniger als sechs Monaten in den ersten sechs Monaten nach Wiedereinstellung gekündigt wird, sich wegen § 12 Nr. 1.2 S. 3 BRTV-Bau ggf. auf eine längere Kündigungsfrist berufen könnte, die Kündigung als solche aber einer sozialen Rechtfertigung nach § 1 I, II KSchG nicht bedürfte.
Im Extremfall könnten so die Kündigungsfristen im Laufe der Zeit kontinuierlich anwachsen, ohne dass die Wartefrist des § 1 I KSchG je erfüllt wäre. Einem solchen Widerspruch ist durch eine den tarifvertraglichen Wertungen Rechnung tragende Auslegung der gesetzlichen Bestimmung zu begegnen. Danach ist im Geltungsbereich des BRTV-Bau eine Unterbrechung der Betriebs-bzw. Unternehmenszugehörigkeit von bis zu sechs Monaten für sich allein genommen nicht ausreichend, um eine Zusammenrechnung der Zeiten vor und nach der Unterbrechung im Rahmen von § 1 I KSchG auszuschließen.
Schutzwürdige Belange des Arbeitgebers stehen dem nicht entgegen. Die Wartezeit ermöglicht es dem Arbeitgeber, innerhalb der ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses zu prüfen, ob der Arbeitnehmer persönlich und fachlich geeignet ist, die vorgesehene Tätigkeit auszuüben. Auf diesen Schutz ist ein Arbeitgeber, der einen Arbeitnehmer - ggf. über mehrere Jahre - wegen saisonbedingter fehlender Beschäftigungsmöglichkeit entlässt, bei Anlaufen der Geschäfte aber wieder einstellt, nach einer Betriebszugehörigkeit von insgesamt mehr als sechs Monaten regelmäßig nicht mehr angewiesen.
2. Auswirkung des gerichtlichen Vergleichs
Die Regelungen des gerichtlichen Vergleichs vom 30. Januar 2007 stehen der Annahme eines engen sachlichen Zusammenhangs der beiden letzten Arbeitsverhältnisse nicht entgegen.
Soweit die Parteien durch sie einen sechsmonatigen Verzicht des Klägers auf die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes nach erfolgter Wiedereinstellung haben bewirken wollen, ist dieser Verzicht nach § 134 BGB unwirksam. Für die Annahme, die Parteien hätten sich stattdessen über Tatsachen, d.h. dahin vergleichen wollen, es hätten keine einen sachlichen Zusammenhang begründenden tatsächlichen Umstände vorgelegen, fehlt es an Anhaltspunkten.
3. Details des Einzelfalles
Für das Vorliegen eines engen zeitlichen und sachlichen Zusammenhangs zwischen dem im Dezember 2006 beendeten und dem am 2. Mai 2007 aufgenommenen Arbeitsverhältnis spricht weiter die Identität der vereinbarten Arbeitsbedingungen.
Dagegen spricht andererseits die recht lange Unterbrechungsdauer von knapp viereinhalb Monaten. In einem Fall einer solch langen Unterbrechungsdauer wird der Zusammenhang meistens fehlen. Im vorliegenden Fall wird eben dies aber überlagert durch die oben aufgezeigte Wertung der tarifvertraglichen Abrede zur Kündigungsfrist und die dahinter stehende besondere Situation im Baugewerbe. Auch die Tatsache, dass in früheren Jahren bereits häufiger solcher Winterunterbrechungen vorgenommen und der Kläger im Frühjahr wieder eingestellt wurde, spricht für eine Verklammerung der jeweiligen Arbeitsverträge zu einer Art rechtlichen Einheit.
Ergebnis
Unter diesen Umständen spricht mehr dafür, den Zusammenhang zu bejahen und damit das KSchG anzuwenden. Entscheidend ist daher, ob dringende betriebliche Gründe i.S.d. § 1 II KSchG vorliegen.
Frage 2: Schutzregeln bei Nichtanwendbarkeit des KSchG
Da nichts für eine verbotene Maßregelung i.S.d. § 612a BGB erkennbar ist, ist entscheidend, ob die Kündigung vom 31. Mai 2007 wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben gemäß § 242 BGB unwirksam ist.
1. Grundregeln des „kleinen Kündigungsschutzes“ / Rechtsmissbrauchsprüfung
Eine Kündigung verstößt dann gegen § 242 BGB und ist nichtig, wenn sie aus Gründen, die von § 1 KSchG grds. nicht erfasst sind, Treu und Glauben verletzt. Dabei geht es vor allem um Kündigungen, die auf willkürlichen oder sachfremden Motiven beruhen.
Dieser Vorwurf scheidet aber grds. aus, wenn ein irgendwie einleuchtender Grund für die Rechtsausübung vorliegt. Dieser muss nicht den Anforderungen genügen, die für einen Kündigungsgrund gemäß § 1 II KSchG gelten, denn sonst würde der in den §§ 1 I, 23 I KSchG zum Ausdruck kommende Wille des Gesetzgebers, dass der Kündigungsschutz in bestimmten Fällen nicht anwendbar sein soll, schlichtweg unterlaufen.
Hinweis: Eine verhaltensbedingte Kündigung setzt im Rahmen des § 242 BGB nicht voraus, dass der Kündigung eine Abmahnung vorausging. Das Erfordernis der Abmahnung ist eine besondere Ausprägung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit, der wiederum nur im Rahmen des „normierten Kündigungsschutzes“ gemäß § 626 I BGB bzw. § 1 II KSchG eine Rolle spielen kann.
Zur „Verklammerung“ dieser Rechtsmissbrauchsprüfung mit den Diskriminierungsverboten des AGG siehe den Background am Ende des Falles.
Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen derjenigen Tatsachen, aus denen sich die Treuwidrigkeit ergibt, trägt der Arbeitnehmer.
Ergibt sich aus seinem Vorbringen ein Verstoß des Arbeitgebers gegen Treu und Glauben, muss dieser sich nach § 138 II ZPO qualifiziert auf das Vorbringen des Arbeitnehmers einlassen, um es zu entkräften. Kommt der Arbeitgeber seiner sekundären Behauptungslast nicht nach, gilt der schlüssige Sachvortrag des Arbeitnehmers gemäß § 138 III ZPO als zugestanden.
2. Prüfung des Rechtsmissbrauches im Fall
Danach ist im Streitfall eine rechtsmissbräuchliche Ausübung des Kündigungsrechts durch die Beklagte ist nach Ansicht des BAG nicht erkennbar.
Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass es an der Ernsthaftigkeit der Wiedereinstellung gefehlt hätte. Die Beklagte ist ihrer Verpflichtung aus dem Vergleich nachgekommen. Die Wiedereinstellung war nicht mit einer Mindestbeschäftigungsdauer oder einem befristeten Kündigungsausschluss verbunden. Allein der Umstand, dass die Beklagte bereits nach kurzer Beschäftigungszeit geltend gemacht hat, der Beschäftigungsbedarf für den Kläger sei entfallen, vermag eine Treuwidrigkeit der Kündigung nicht zu begründen.
Der Kläger ist nicht in seinem Vertrauen verletzt worden, im Frühjahr wieder eingestellt zu werden. Dieses Vertrauen hat die Beklagte nicht erschüttert. Sie hat ihn erwartungs- und vereinbarungsgemäß wieder eingestellt. Es ist nichts dafür ersichtlich bzw. vorgetragen, dass er darauf habe vertrauen dürfen, nicht im Anschluss an die Einstellung schon nach kurzer Zeit betriebsbedingt gekündigt zu werden.
Anmerkung: Letztlich äußert das BAG hier also wohl die Ansicht, dass der gewerkschaftliche Vertreter des Klägers den Vergleich einfach schlecht ausgehandelt hatte. – Lösung also nach dem „Prinzip selber schuld“!
Ergebnis
Im Falle der Nichtanwendbarkeit des KSchG wäre die Kündigung wirksam, da sie insbesondere nicht gegen § 242 BGB verstößt.
Background: „Verklammerung“ des AGG mit der Rechtsmissbrauchsprüfung der Kündigung
Eine Kündigung aus sachwidrigen Motiven i.S.d. § 242 BGB kann gerade – aber nicht nur! – dann vorliegen, wenn der Arbeitgeber hierbei gegen die Diskriminierungsverbote der §§ 1, 2 I, 7 AGG verstößt.
Die Sperrregelung in § 2 IV AGG, wonach für Kündigungen „ausschließlich die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz“ gelten, ist nach der Rechtsprechung nicht so zu verstehen, dass die Benachteiligungsverbote des AGG bei Kündigungen gar nicht gelten würden. Andernfalls würde ein innerer Widerspruch zu § 2 I Nr. 2 AGG („Entlassungsbedingungen“) und zu § 10 S. 3 Nr. 1 AGG entstehen und das Erfordernis einer europarechtskonformen Auslegung von § 2 IV AGG missachtet werden (vgl. Art. 3 Ic der Richtlinien 2000/43/EG, 2000/78/EG und 2002/73/EG).
Zweck des § 2 IV AGG ist es „nur“ sicherzustellen, dass durch das AGG nicht neben das bisherige ein „zweites Kündigungsrecht“ gestellt wird; verhindert wird ein durch § 134 BGB i.V.m. den Vorschriften des AGG vermittelter weiterer Bestandsschutz.
Die Diskriminierungsverbote des AGG – einschließlich der im AGG vorgesehenen Rechtfertigungen – sind daher bei der Auslegung der unbestimmten Rechtsbegriffe des bereits gültigen deutschen Kündigungsrechts zu beachten. Sie stellen beispielsweise Konkretisierungen des Begriffs der Sozialwidrigkeit i.S.d. § 1 II, III KSchG dar, wenn das KSchG anwendbar ist. Dementsprechend stellen die Diskriminierungsverbote des AGG außerhalb der Anwendbarkeit des KSchG Konkretisierungen des Begriffs der Treuwidrigkeit i.S.d. § 242 BGB dar.
Nach zutreffender h.M. ist auch die Beweiserleichterung des § 22 AGG anwendbar, weil die Sperrklausel des § 2 IV AGG auch insoweit einschränkend auszulegen ist.