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Feiertagsgesetz als Feier-Verhinderungs-Gesetz, so schlau wie die Umgehungsversuche sind die Behörden schon lange

ASLOGOBay VGH, Urteil vom 18. April 2013, Az. 10 B 11.1530, veröff. unter www.landesanwaltschaft.bayern.de

Sachverhalt: K gründet am 21.10.2013 den Verein „Gesellige Toleranz in Bayern“, der am 6. November 2013 in das Vereinsregister beim Amtsgericht München – Registergericht – eingetragen wurde, der Verein verfolgt nach § 3 seiner Satzung den Zweck, den toleranten Umgang „der Bevölkerung Bayerns auf überkonfessioneller Ebene mit den internationalen Bräuchen, Gepflogenheiten und Festen im Jahreskreis“ zu fördern. Weiter heißt es in der Satzung: „Der Vereinszweck wird insbesondere verwirklicht durch Informations- und Mitgliederveranstaltungen zu den Festen des Jahreskreises“.
  Ende Oktober 2013 wurde über verschiedene Presseartikel verbreitet, dass der Verein in einigen Diskotheken und Clubs im Bereich der Stadt München an Allerheiligen sogenannte „Mitgliederversammlungen bzw. Informationsveranstaltungen“ durchführen wolle, wobei keine Vorschriften an die Kleiderordnung beabsichtigt seien und deshalb auch halloweentypische Maskierungen toleriert würden, ebenso wie der eventuell aufkommende Wunsch, „sich zur Musik rhythmisch zu bewegen“. Die Mitgliederversammlungen sollten am 31.10.2013 gegen 22 Uhr beginnen und am 1.11.2013 mittags enden.
  Das Ordnungsamt der Stadt München wies mit Schreiben vom 28.10.2013 mehrere Clubs und Bars im Stadtgebiet darauf hin, dass Halloween-Veranstaltungen ab Beginn des Allerheiligentages am 1. November um 00.00 Uhr verboten seien, da Allerheiligen ein stiller Tag sei, an dem nach Art. 3 des Feiertagsgesetzes öffentliche Vergnügungen nicht stattfinden dürften.
  Nach Anhörung des K als Vereinsvorsitzenden untersagte die Stadt München dem Verein mit dem Vereinsvorsitzenden per Telefax übersandtem Bescheid vom 31. Oktober 2013 die Durchführung der Veranstaltung „Vereinssitzung“ am 1. November 2013 ab 0.00 Uhr bis 24.00 Uhr im Gebiet der Stadt (Nr. 1 des Bescheids) und gab dem Verein auf, die unter Nummer 1 bezeichnete Veranstaltung am 1. November 2013 um 00.00 Uhr einzustellen. Für den Fall der Nichterfüllung der Verpflichtungen aus den Nummern 1 und 2 des Bescheids wurde ein Zwangsgeld in Höhe von 10.000 Euro angedroht (Nr. 3). Zur Begründung des auf das LStVG gestützten Bescheids führte die Stadt aus, gemäß Art. 3 Abs. 2 FTG seien öffentliche Vergnügungen an stillen Tagen verboten.
  Am 1. November 2013 durchgeführte Kontrollen ergaben, dass in den Räumen mehrerer Bars und Clubs in den frühen Morgenstunden des 1. November 2013 der „übliche Geschäftsbetrieb“ stattgefunden habe, man habe laute Musik gespielt und getanzt, es wurden zahlreiche Personen angetroffen, die sich als Mitglieder des Vereins zu erkennen gaben. Daher wurde das Zwangsgeld für fällig erklärt und ein Ordnungswidrigkeitenverfahren eingeleitet. Der Bescheid vom 31.10.13 wurde förmlich zugestellt am 7.11.2013.
  Am 27. November 2013 erhob K im Namen des Vereins Klage und beantragte die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Bescheids sowie die Feststellung, dass das angedrohte Zwangsgeld nicht fällig geworden sei. Zur Begründung wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass es sich um eine nicht öffentliche Vereinssitzung gehandelt habe, zu der nur Mitglieder des Vereins Zutritt hatten, auch wenn man spontan Vereinsmitglied werden konnte. Es habe sich deshalb um eine geschlossene Gesellschaft bzw. eine private Veranstaltung gehandelt.
  Das Zwangsgeld sei deshalb nicht fällig geworden, weil der Bescheid erst mit der förmlichen Zustellung mehrere Tage nach der Übermittlung per Fax wirksam geworden sei.

Erfolgsaussichten der Klage?

A. Sounds
„Halloween-Partys“ dürfen die Ruhe des Feiertages Allerheiligen nicht beeinträchtigen. Auch reine „Vereinsveranstaltungen“ fallen darunter, wenn es sich dabei nur um den Versuch einer Umgehung des allgemeinen Verbots handelt.

B. Lösung

I. Entscheidungskompetenz des VG

Der Verwaltungsrechtsweg nach § 40 Abs. 1 VwGO ist eröffnet, da es sich um eine sicherheitsrechtliche Streitigkeit handelt, die keinem anderen Gerichtszweig zugewiesen ist.
  Von der Zuständigkeit des angerufenen Gerichts gem. §§ 45, 52 Nr. 3 VwGO, Art. 1 Abs. 2 Nr. 1 AGVwGO ist auszugehen.

II. Zulässigkeit der Klage

1. Zu beachten ist, dass es sich um zwei Feststellungsanträge handelt, zum einen soll die Rechtswidrigkeit des Bescheides vom 31.10.2013 festgestellt werden, zum anderen soll die Nicht-Fälligkeit des Zwangsgeldes festgestellt werden.
  a) Da es sich bei der Anordnung vom 31.10.2013 um eine behördliche Einzelfallmaßnahme gegen den Verein gehandelt hat, lag ein VA i.S.d. Art. 35 S. 1 BayVwVfG vor. Da dieser auf einen bestimmten Tag bezogen war, hatte sich der VA bereits vor Klageerhebung erledigt, so dass als richtige Klageart die Fortsetzungsfeststellungsklage analog § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO einschlägig ist. Eine Anwendung des § 43 VwGO käme zwar ebenfalls in Betracht, jedoch erscheint die Analogie zu § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO konsequenter, da diese Norm ausdrücklich auf die Rechtswidrigkeit eines VA abstellt, die sich nicht aufgrund einer Erledigung ändert.


Anmerkung: Zeigen Sie kurz, dass Sie den uralt-Streit um die Analogie zu § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO kennen, aber schreiben Sie auch nicht mehr als unbedingt erforderlich.
  In der Originalentscheidung wurde hier auch noch klargestellt, dass der angegriffene Bescheid auch am Tag der Übermittlung per Telefax wirksam geworden ist, da jedenfalls eine Heilung durch Zugang eingetreten ist, auch wenn eine förmliche Zustellung womöglich erst mehrere Tage später erfolgt ist. Es ist durchaus konsequent, dies hier zu erwähnen, da eine Anfechtungs- und auch eine Fortsetzungsfeststellungsklage hängen davon ab, dass ein VA tatsächlich existiert bzw. existiert hat.


b) Bzgl. der Fälligstellung des Zwangsgeldes ist zu beachten, dass ein Zwangsgeld durch Bescheid angedroht wird, aber anschließend von Gesetzes wegen ohne weitere Tätigkeit der Behörde fällig wird, vgl. Art. 31 Abs. 3 S. 2 VwZVG. Die Erklärung der Fälligkeit hat somit keine Regelungswirkung, so dass insoweit kein VA vorliegt. Demnach ist hier die allgemeine Feststellungsklage gem. § 43 Abs. 1 VwGO einschlägig, da festgestellt werden soll, dass zwischen Kläger und Beklagtem kein Rechtsverhältnis besteht, aus dem heraus eine Fälligkeit des Zwangsgeldes resultiert.
  2. Klagebefugnis, § 42 Abs. 2 VwGO
  Als Adressat einer befehlenden Anordnung kann der Kläger in jedem Fall behaupten, durch die Verbotsanordnung zumindest in seinen Rechten aus Art. 2 Abs. 1 GG verletzt zu sein.
  Auch im Rahmen einer Feststellungsklage gem. § 43 Abs. 1 VwGO ist die Klagebefugnis erforderlich, um Popularklagen effektiv zu verhindern (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, § 42 Rd. 63). Vorliegend wird jedenfalls durch die Fälligerklärung die Zahlungspflicht noch einmal konkretisiert und aktualisiert, so dass eine Verschlechterung der Rechtsposition eintritt, gegen die sich der Betroffenen zur Wehr setzen kann.
  3. Vom Vorliegen der weiteren Zulässigkeitskriterien ist mangels gegenteiliger Anhaltspunkte auszugehen. Insbesondere ist die allgemeine Feststellungsklage nicht subsidiär gem. § 43 Abs. 2 VwGO, da es eine andere Möglichkeit der Rechtsverfolgung nicht gibt.
  Für die Feststellungsklagen besteht ein Feststellungsinteresse gem. §§ 113 Abs. 1 S. 4 bzw. 43 VwGO, da die Feststellung präjudiziell für das bereits anhängige Ordnungswidrigkeitenverfahren sein kann und weil ein Interesse daran besteht, das Zwangsgeld nicht leisten zu müssen.

III. Begründetheit der Klage

Die Klage ist begründet, wenn sie sich gegen den richtigen Beklagten richtet, der angegriffene Bescheid rechtswidrig war und der Kläger in seinen Rechten verletzt ist, §§ 78 Abs. 1 Nr. 1, 113 Abs. 1 S. 1, S. 4 VwGO sowie das Zwangsgeld tatsächlich nicht fällig war.
  1. Die Klage ist gegen die Stadt München zu richten, da sie den Bescheid erlassen hat, § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO, außerdem ist sie an dem festzustellenden Rechtsverhältnis beteiligt.


Anmerkung: Denken Sie daran, dass § 78 VwGO nach allgemeiner Meinung auf Feststellungsklagen nicht anzuwenden ist, vgl. Kopp/Schenke, VwGO, § 78 Rd. 2.


2. Feststellung der Rechtswidrigkeit der Anordnung vom 31.10.2013
  a) Rechtsgrundlage

P: einschlägige Rechtsgrundlage

Fraglich ist, ob als Rechtsgrundlage für die Untersagungsverfügung Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 oder Art. 19 Abs. 4 LStVG heranzuziehen ist, dabei wäre letztgenannte vorrangig, Art. 7 Abs. 2 LStVG.
  Art. 19 LStVG regelt die Veranstaltung von öffentlichen Vergnügungen und sieht dafür eine Anzeige- sowie gegebenenfalls eine Erlaubnispflicht vor. Eine Erlaubnis - die von K allerdings nicht beantragt worden ist - könnte gemäß Art. 19 Abs. 4 LStVG unter den dort genannten Umständen versagt werden. Daneben können nach Art. 19 Abs. 5 LStVG zum Schutz der genannten Rechtsgüter Anordnungen für den Einzelfall getroffen bzw. kann gegebenenfalls die Veranstaltung (vollständig) untersagt werden.
  Ob die durchgeführten Veranstaltungen des klagenden Vereins, die ohnehin in Räumen stattfinden, die für derartige Veranstaltungen bestimmt sind, nach Art. 19 LStVG zu beurteilen sind, kann allerdings offen bleiben, denn die Zweckrichtung von Art. 19 Abs. 4 und 5 LStVG deckt sich im vorliegenden Fall mit der Zielrichtung von Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 LStVG. In beiden Fällen sollen öffentliche Vergnügungsveranstaltungen deshalb untersagt werden, weil der Kläger nach Ansicht der Stadt München gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften bzw. gegen entsprechende Bußgeldvorschriften verstößt. Da beide Rechtsgrundlagen vom Grundsatz her die gleiche Regelung bezwecken und in beiden Fällen im Ermessenswege über ein Verbot einer Veranstaltung zu entscheiden ist, kann letztendlich dahinstehen, welche der beiden Rechtsgrundlagen den streitbefangenen Bescheid stützt.


Anmerkung: Eine recht wesentliche Aussage des VGH. Grundsätzlich ist die Verwendung der falschen Rechtsgrundlage jedenfalls ein Mangel im Rahmen der Begründung nach Art. 39 BayVwVfG, handelt es sich eine Ermessensnorm, ist unter normalen Umständen um auch eine „richtige“ Ermessensausübung unter der „falschen“ Rechtsgrundlage gar nicht möglich, so dass sich auch die materielle Rechtswidrigkeit ergeben würde. Wenn aber die exakt gleichen Ermessenserwägungen angestellt werden können und die unterschiedlichen Regelungen auf das gleiche Ziel gerichtet sind, spielt dies offensichtlich keine Rolle.


b) Von der formellen Rechtmäßigkeit kann mangels gegenteiliger Angaben ausgegangen werden, insbesondere war die Stadt München zuständig, vgl. Art. 19, 7, 6 LStVG, Art. 30 Abs. 1 VwZVG.
  c) Materielle Rechtmäßigkeit

Drohende Ordnungswidrigkeit als Tatbestandsvoraussetzung

aa) Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 LStVG setzt voraus, dass die Anordnung getroffen wird, um rechtswidrige Taten, die den Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit verwirklichen, zu verhüten. Fraglich ist daher, ob die Durchführung der „Vereinsversammlung“ am 31.10./1.11.2013 eine Ordnungswidrigkeit darstellt.
  (1) Gem. Art. 7 Nr. 3a FTG handelt ordnungswidrig, wer an den stillen Tagen öffentliche Unterhaltungsveranstaltungen, bei denen der diesen Tagen entsprechende ernste Charakter nicht gewahrt ist, durchführt. Gem. Art. 3 Abs. 2 S. 1 FTG sind nämlich an den in Art. 3 Abs. 1 FTG genannten stillen Tagen, zu denen auch Allerheiligen zählt, öffentliche Unterhaltungsveranstaltungen nur dann erlaubt, wenn der diesen Tagen entsprechende ernste Charakter gewahrt ist.

Öffentliche oder geschlossene Veranstaltung?

(2) Halloween-Veranstaltungen unterfallen zweifelsohne dem Veranstaltungsverbot des Art. 3 Abs. 2 S. 1 FTG, da bei grellen Verkleidungen kein ernster Charakter gewahrt wird.
  Fraglich ist aber, ob die von dem klägerischen Verein am 1. November 2013 durchgeführten Veranstaltungen auch als öffentliche Veranstaltungen anzusehen sind. Für geschlossene Veranstaltungen ist das FTG nicht anzuwenden.
  Kennzeichnend für eine geschlossene Gesellschaft ist, dass beim Kreis der Teilnehmer an der betreffenden Veranstaltung individuelle Persönlichkeitsmerkmale vorliegen, wie sie bei einer personengebundenen Einladung gegeben sind. Eine solche geschlossene Gesellschaft liegt dann vor, wenn aus einem bestimmten Anlass ganz bestimmte Einzelpersonen, wie z.B. bei Familienfeiern, oder individuell geladene Gäste zusammenkommen (vgl. BayVGH, B.v. 5.4.2011 – 9 CS 11.765 – juris Rn. 27). Sie ist demnach dadurch gekennzeichnet, dass sie nicht für jedermann oder einen bestimmten Personenkreis zugänglich ist, sondern dass nur im Vorhinein ganz bestimmten, also nicht beliebig wechselnden Einzelpersonen Zutritt gewährt wird.
  Dies war vorliegend nicht der Fall, da keine feste Mitgliederzahl vorlag, sondern sich der Kreis der Mitglieder während des gesamten Abends beliebig erweitern konnte. Eine Ordnungswidrigkeit lag damit vor.

Verfassungsrechtliche Bedenken?

(3) Etwas anderes würde sich dann ergeben, wenn das Verbot des Art. 3 Abs. 2 S. 1 FTG aufgrund verfassungsrechtlicher Bedenken nicht anzuwenden wäre.
  Allerdings ist zu beachten, dass nach Art. 140 GG i.V.m. Art. 139 WRV Sonn- und Feiertage als Tage der Arbeitsruhe und der seelischen Erhebung besonderen gesetzlichen Schutz genießen. Nach der Rechtsprechung (vgl. BVerwG, B.v. 21.4.1994 – 1 B 14/94 – juris Rn. 13) stellt der Sonn- und Feiertagsschutz ein verfassungsgesetzlich vorgeschriebenes Regelungselement dar, das der Gesetzgeber im Rahmen der ihm zukommenden Gesetzgebungsmacht mit den anderen für den zu regelnden Lebensbereich bedeutsamen Regelungselementen zum Ausgleich zu bringen und damit im Gesamtzusammenhang der gesetzlichen Ordnung durch eine eigenständige gesetzgeberische Entscheidung zu konkretisieren hat. Dabei dürfen die zum Feiertagschutz getroffenen Regelungen nicht unverhältnismäßig sein, wobei dem Gesetzgeber ein weiter Gestaltungsspielraum zusteht (vgl. BayVerfGH, E.v. 12.3.2007 – Vf. 8-VII-06 – BayVBl 2007, 462).
  Das Übermaßverbot wäre erst dann verletzt, wenn der Bürger durch das Gesetz in einem Maße belastet würde, das zu dem angestrebten Zweck in krassem Missverhältnis stünde (vgl. BayVerfGH, E.v. 25.2.1982 – Vf. 2-VII- 81 – juris Rn. 107). Dass dies nicht der Fall ist, ergibt sich bereits daraus, dass der gerügte Eingriff vergleichsweise gering ist. Das Feiertagsgesetz geht in Art. 3 Abs. 1 von lediglich neun stillen Tagen im Jahr aus, an denen es Beschränkungen vorsieht.
  Zudem können gemäß Art. 5 FTG Befreiungen im Einzelfall erteilt werden, so dass insgesamt von einer Unverhältnismäßigkeit nicht gesprochen werden kann (vgl. zur Verfassungsmäßigkeit des FTG auch BayVGH, U.v. 7.4.2009 – 10 BV 08.1494 – juris Rn. 41 ff.).
  Damit lag der Tatbestand des Art. 7 Abs. 2 LStVG vor.

Ordnungsgemäße Ermessensausübung?

bb) Wie aus der Formulierung „können“ in Art. 7 Abs. 2 LStVG hervorgeht, steht es im pflichtgemäßen Ermessen der Ordnungsbehörde, ob und in welcher Weise sie bei der Verwirklichung einer Ordnungswidrigkeit einschreitet.
  Dabei gilt im Sicherheitsrecht das Opportunitätsprinzip. Das Ermessen erstreckt sich auf das „ob“ des Einschreitens (sog. Entschließungsermessen) und auf das „wie“ sowie „gegen wen“ (sog. Auswahlermessen).
  Angesichts der eindeutigen Verbote im Feiertagsgesetz sowie der Bedeutung dessen Schutzguts dürfen an die Ermessenserwägungen keine überzogenen Anforderungen gestellt werden. Es genügt, dass wesentlichen Besonderheiten des Einzelfalles hinreichend Rechnung getragen wird (vgl. BVerwG, U.v. 15.1.2008 – 1 C 17/07 – juris Rn. 15), wobei Ausnahmen auf atypische Sachverhalte beschränkt bleiben dürfen (BVerwG, U.v. 19.3.1996 – 1 C 34/93 – juris Rn. 22). Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor, so dass von einer ordnungsgemäßen Ermessensausübung auszugehen ist.
  cc) Aus den vorgenannten Gründen war der Bescheid rechtmäßig, die Fortsetzungsfeststellungsklage ist unbegründet.
  3. Feststellung der Nicht-Fälligkeit des Zwangsgeldes
  Das Zwangsgeld ist nicht fällig, wenn im Zeitpunkt der Fälligerklärung die allgemeinen und besonderen Vollstreckungsvoraussetzungen für ein Zwangsgeld nicht vorlagen.
  Alleine fraglich ist hier, ob der Bescheid bereits am 1.11.2013 wirksam war, da ansonsten gem. Art. 18 VwZVG kein vollstreckbarer Gegenstand vorlag.
  Zu beachten ist, dass ein Bescheid auch wirksam wird, wenn eine förmliche Zustellung erst mehrere Tage nach dem Datum erfolgt, an dem er bereits gelten soll, da der Bescheid gemäß Art. 9 VwZVG als in dem Zeitpunkt zugestellt gilt, in dem er dem Empfangsberechtigten tatsächlich zugegangen ist. Dies war vorliegend durch Telefax am 31. Oktober 2013 der Fall, so dass ein vollstreckbarer VA vorlag.
  Damit war das Zwangsgeld bei der ersten Übertretung fällig, auch diese Klage ist unbegründet.

 

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